Quais os tipos de guarda dos filhos existem na lei?

O Código Civil brasileiro disciplinou dois tipos de regime em relação a guarda dos filhos. Vejamos:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

A guarda unilateral é aquela atribuída a apenas um dos genitores ou alguém que o substitua. O genitor que tiver a guarda do filho – denominado guardião – será responsável não somente pela sua custódia física, mas também tomará as decisões que considerar melhor para a vida do filho.

Na guarda unilateral, um dos genitores detém a guarda e o outro exerce o papel de supervisão dos interesses do filho, podendo solicitar informações sobre assuntos de interesse do menor e até mesmo prestação de contas, conforme preceitua o Código Civil:

Art. 1.583, § 5º. A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Na guarda compartilhada, ambos os pais têm responsabilidades e direitos iguais sobre seus filhos, sendo que as decisões importantes deverão ser tomadas por ambos. Há uma divisão de direitos e deveres que vai além de prestações materiais, como moradia e alimentação.

Quais as regras da guarda compartilhada? Quais os direitos e deveres dos pais?

Agora falaremos sobre algumas regras referentes ao funcionamento do regime de guarda compartilhada, abordando os elementos mais importantes. Todas as regras individualmente consideradas devem ser tratadas como um desdobramento da ideia de que na guarda compartilhada há um compartilhamento de responsabilidades sobre os filhos, e que os interesses dos menores devem prevalecer.

Como fica o tempo de convívio na guarda compartilhada?
Na guarda unilateral, o filho permanece a maior parte do seu tempo e dos seus dias convivendo com apenas um dos genitores. O outro, tem o direito à visitação periódica, conforme pactuação entre as partes ou determinação judicial. É o exemplo do filho cuja guarda foi atribuída à mãe, e o pai o leva para passar o final de semana ou algum feriado consigo. Vejamos o que diz o Código Civil:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Para a guarda compartilhada, o Código Civil criou uma regra diferente, vejamos:

Art. 1.583, § 2 º – Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

Muita atenção para a palavra “equilibrada” incluída no parágrafo. O convívio dos filhos com os genitores na guarda compartilhada pode ser flexível, e não precisa necessariamente ser igual entre eles, podendo ser implementado de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

O Código Civil, no artigo 1.584, preceitua que o juiz poderá solicitar auxílio de profissionais como psicólogo, assistente social, para definir os períodos de convivência com cada um dos pais:

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

A disponibilidade dos pais é um fator importante, mas o determinante é o melhor interesse dos filhos. O período de convivência não pode ser determinado puramente para atender o que seja mais conveniente aos genitores, consulte um advogado especialista no assunto em caso de dúvidas sobre o seu processo de Guarda.

É possível a guarda compartilhada quando os pais residirem em cidades distintas?

A questão da residência do filho quando for adotada a guarda compartilhada foi disciplinada pelo Código Civil, em seu artigo 1.583, § 3º, que preceitua o seguinte:

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

O fato de os genitores terem domicílio em cidades diferentes não impede que seja adotada a guarda compartilhada. Isso porque a guarda compartilhada cria um regime de responsabilidade conjunta, que não se limitam à custódia física, permitindo que seja definida uma residência principal para os filhos sem afetar a natureza dos deveres dos pais.

O sentido de compartilhar refere-se a aspectos da vida da criança ou do adolescente que superam a mera convivência, mas abrangem a responsabilização de ambos pelos cuidados e pelas decisões referentes à vida dos filhos.

Qual a diferença entre guarda compartilhada e guarda alternada?

Na guarda compartilhada o exercício do poder familiar é conjunto, havendo um compartilhamento entre os genitores das responsabilidades e das decisões sobre a vida dos filhos, independentemente do tempo que cada um passa com eles. O objetivo é um convívio equilibrado com ambos os genitores, ainda que possa haver uma residência fixa, ou base, para os filhos.

Na guarda alternada os filhos alteram os períodos de residência com cada um dos pais, por exemplo, uma semana com cada um. Cada genitor assume a total responsabilidade pelos filhos pelo período em que a guarda estiver consigo. Nessa hipótese, o filho pode ter duas residências, enquanto na guarda compartilhada há somente uma.

Esse modelo é criticado por especialistas, por conta de uma possível instabilidade emocional que pode afetar os filhos. Além da dificuldade de comunicação e cooperação entre os pais. Sob diversos aspectos, a guarda compartilhada é preferível.

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O que pode impedir a guarda compartilhada?

Os tribunais superiores e os estudiosos do direito entendem que a guarda compartilhada é a regra nas relações familiares quando há separação dos genitores. A guarda compartilhada é a norma padrão, que só pode ser desconsiderada em circunstâncias extraordinárias. Isso quer dizer que ela somente pode ser afastada quando estiver presente alguma das circunstâncias que a desautorize, devidamente fundamentada pelo Juiz. Vejamos o que diz o Código Civil:

Art. 1.584, § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da criança ou do adolescente ou quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar.

Então, a guarda compartilhada somente não será adotada quando estiver presente uma dessas três circunstâncias:

a) Inaptidão de um dos genitores para exercer o poder familiar;
b) Ausência de interesse de um dos cônjuges;
c) Probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar.

Caso contrário, como preceitua a lei, ela dever ser tomada como regra geral.

E se os genitores não tiverem uma relação harmônica?

O relacionamento dos genitores não deve pautar a decisão sobre a adoção do regime de guarda compartilhada dos filhos. Assim, sua aplicação não depende de um relacionamento amigável e harmonioso entre os pais da criança. Conforme a redação do Art. 1.584, § 2º, do CC, o juiz é autorizado a determiná-la justamente nos casos em que não há acordo entre os pais. Não custa lembrar que ela é fixada em razão dos interesses dos filhos e não por conveniência dos genitores.

É necessário pagar pensão na guarda compartilhada?

O conceito de alimentos no Direito Civil é amplo e abrange tudo o que é necessário para a subsistência, a educação, a saúde e o lazer de uma pessoa. Os alimentos podem ser classificados em naturais ou civis, legítimos ou voluntários, provisórios ou definitivos, entre outras categorias. A obrigação alimentar decorre da lei, do parentesco, do casamento ou da união estável, e visa garantir a dignidade da pessoa humana.

O cabimento da pensão alimentícia na guarda compartilhada é um tema que gera muitas dúvidas e controvérsias. A questão que se coloca é: se os pais dividem a guarda dos filhos, há necessidade de pagar pensão alimentícia? A resposta não é simples, pois depende de uma análise do caso concreto. Em geral, o que se leva em conta é a proporcionalidade entre os recursos financeiros e as despesas de cada um dos genitores, bem como as necessidades dos filhos. Assim, se houver uma disparidade entre as rendas dos pais, ou se um deles arcar com a maior parte das despesas dos filhos, pode-se pleitear o pagamento de uma pensão alimentícia complementar, para equilibrar os gastos e garantir o bem-estar dos filhos.

O entendimento majoritário nos tribunais superiores é o de que a guarda compartilhada não exclui a obrigação alimentar. É importante enfatizar que, no caso da guarda compartilhada, o que é compartilhado é a responsabilidade, não a posse das crianças. Isso significa que ambos os pais participam plenamente da educação, saúde, formação e bem-estar dos filhos, mesmo que estes vivam com apenas um deles.

Portanto, a guarda compartilhada não elimina a necessidade de pagamento de pensão alimentícia. Na verdade, como o responsável pelo pagamento tem a mesma responsabilidade na escolha das atividades de formação dos filhos, ele estará mais ciente das despesas, pois isso foi acordado por ambas as partes.

Como já dissemos em outra oportunidade, não há uma regra fixa para determinar o valor da pensão alimentícia na guarda compartilhada. Cabe ao juiz, diante das provas apresentadas pelas partes, fixar o valor que considere justo e adequado à realidade dos envolvidos. O importante é que se busque sempre o melhor interesse dos filhos, respeitando os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre os pais e da solidariedade familiar.

Perda ou suspensão da guarda compartilhada

A perda da guarda ou a modificação dos seus termos poderá ocorrer sempre que o juiz verificar que os filhos corram algum risco ou que a situação lhes seja prejudicial física, psíquica ou emocionalmente. Vejamos neste sentido o que diz o artigo 1.586 do Código Civil:

Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

O juiz pode suspender a guarda compartilhada e torná-la unilateral, ou mesmo destinar a guarda dos filhos a pessoa que não o seu pai ou sua mãe. Os genitores devem ambos exercer fielmente os deveres atinentes ao poder familiar e à responsabilidade para com a prole.

Quais são as vantagens da guarda compartilhada?

A guarda compartilhada apresenta uma série de aspectos positivos, principalmente considerando os interesses dos filhos, que pode ser considerada como a sua principal vantagem. Para além disso, oferece aos cônjuges a possibilidade de que o exercício do poder familiar, a educação e a criação dos filhos sejam feitas de maneira conjunta, privilegiando a igualdade de direitos e deveres inerentes às responsabilidades com a prole.
Podemos enumerar como caráter exemplificativo algumas vantagens da guarda compartilhada.

– Melhor relacionamento entre pais e filhos, por conta do contato mais constante, gerando um sentimento de confiança e cumplicidade;
– Maior integração familiar, pois os filhos não se sentem abandonados ou rejeitados por nenhum dos genitores;
– Mais carinho, atenção e afeto para a criança;
– Melhor gerenciamento de recursos entre o ex-casal, pois eles dividem as responsabilidades e as despesas com os filhos, evitando conflitos ou sobrecargas;
– Maiores chances de a criança ter um desenvolvimento saudável, pois ela não sofre com a ausência ou a alienação de um dos pais, nem com a culpa ou a angústia da separação.

A guarda compartilhada, portanto, é uma forma de preservar os direitos e os deveres dos pais e dos filhos, respeitando a dignidade e a afetividade de todos os envolvidos.

O que fazer quando uma das partes não aceita a guarda compartilhada?

Falamos acima que eventual relação desarmônica entre os genitores, por si só, não pode servir como argumento para que a guarda compartilhada não seja adotada. A guarda compartilhada visa garantir o bem-estar da criança, com o objetivo de protegê-la e permitir seu crescimento e estabilidade emocional, contribuindo para a formação equilibrada de sua personalidade.

Então, a guarda compartilhada deve ser adotada mesmo que não exista acordo entre pai e mãe, desde que não exista nenhuma das circunstâncias que determinam que a guarda compartilhada não seja a melhor opção, ou seja, inaptidão para o exercício do poder familiar, ausência de interesse ou risco de violência doméstica ou familiar.

Na ausência de um acordo entre a mãe e o pai, e desde que ambos os pais estejam aptos a exercer a autoridade parental, a guarda compartilhada da criança deve ser estabelecida, conforme especificado no parágrafo 2º do artigo 1.584 do Código Civil.

Como dar entrada na guarda compartilhada?

A determinação da guarda compartilhada necessita de intervenção judicial sendo necessário o apoio de um advogado especialista em Direito de Família para processos com participação do Ministério Público,  podendo ela ser consensual ou não consensual, conforme artigo 1.584 do Código Civil:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – Requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – Decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

A definição consensual da guarda dos filhos demanda do juiz apenas a homologação do acordo, desde que ele não perceba qualquer prejuízo para os menores. Enquanto a não consensual, será determinada pelo juiz atendendo a critérios que busquem preservar a integridade física e psíquica da criança, bem como o seu desenvolvimento pessoal.

Devo contratar um advogado para me auxiliar neste processo?

Se você está passando por um processo de separação ou divórcio e tem filhos menores de idade, terá a necessidade do auxílio de um advogado, uma vez que quando há interesse de incapaz envolvido precisa haver a judicialização do procedimento.

Um advogado especializado em direito de família pode ajudá-lo a elaborar um plano de guarda adequado, fornecerá as orientações necessárias na hipótese de um acordo e irá defender os seus direitos perante o juiz. Além disso, um advogado pode orientá-lo sobre as possíveis soluções para os conflitos que possam surgir entre você e o outro genitor, como a pensão alimentícia, a divisão de bens e a regulamentação das visitas. Contratar um advogado para pedir a guarda compartilhada pode ser uma decisão importante para garantir o bem-estar dos seus filhos e a sua tranquilidade.

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